Publicado em

“Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Paulo Pitta e Cunha”, Coimbra, Almedina, 2010, págs. 422-446

REGIME FISCAL APLICÁVEL A FUSÕES, CISÕES E ENTRADAS

DE ACTIVOS – NOVOS DESENVOLVIMENTOS

M. H. de Freitas Pereira*

Introdução

A reestruturação de empresas ocupa cada vez mais um lugar central na preocupação dos investidores como forma de conseguir sinergias operacionais, financeiras ou de gestão que melhorem os níveis de eficiência, proporcionando, desse modo, unidades económicas melhor apetrechadas para responder aos desafios da competitividade num mercado cada vez mais alargado.

É neste quadro que se inserem as operações de fusão, cisão e entradas de activos.

Neste domínio, a fiscalidade é chamado a desempenhar um duplo papel.

Por um lado, cumpre assegurar neutralidade fiscal a estas operações, ou seja garantir que, traduzindo-se as mesmas em factos de que normalmente decorre uma tributação, esta não constituirá um obstáculo à realização dessas operações. Isso leva normalmente, verificados certos requisitos, a afastar essa tributação, de modo definitivo ou diferindo-a para momento ulterior.

Por outro lado, dado o interesse económico destas operações, pode justificar-se a existência de benefícios fiscais que, em determinados casos e com determinados requisitos, as favorecem, dentro de uma lógica de desenvolvimento estratégico das unidades económicas, que melhore o tecido produtivo e as condições de competitividade no mercado, sem prejudicar, no entanto, a concorrência que deve existir.

Verificaram-se nesta área importantes desenvolvimentos num passado recente, justificando que se revisite o quadro geral em que se inserem, no plano fiscal, as mencionadas operações de reestruturação empresarial.

Assumem particular relevância, neste contexto, a publicação de dois actos comunitários – a Directiva 2005/19/CE do Conselho, de 17 de Fevereiro de 2005, que altera a Directiva 90/434/CEE relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados membros diferentes e a Directiva 2008/07/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais.

Pela sua relevância, importa também analisar a evolução da doutrina administrativa em alguns aspectos da aplicação do regime de neutralidade fiscal, nos impostos sobre o rendimento, decorrente da legislação comunitária, sem esquecer, sempre que é caso disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias com incidência nesta área.

Por outro lado, justifica-se uma breve incursão a questões fiscais postas pelas operações de reestruturação empresarial aqui em análise em outros impostos: imposto sobre o valor acrescentado, imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis e imposto do selo.

Regime fiscal das fusões, cisões e entradas de activos quanto a impostos sobre o rendimento (IRS e IRC)

Coexistem nesta área dois regimes – o regime geral e o regime de neutralidade fiscal, sendo o contribuinte livre de escolher um deles de acordo com a estratégia fiscal que entenda mais adequada. Está-se aqui no domínio das alternativas fiscais que integram a gestão fiscal, o que exige a ponderação das vantagens e desvantagens de seguir uma ou outra via.

No regime geral apuram-se resultados ao nível da sociedade fundida, cindida ou contribuidora em consequência da transferência de elementos patrimoniais dessa sociedade para a sociedade beneficiária, tendo em conta o valor de mercado desses elementos, e bem assim em resultado da anulação de ajustamentos, perdas por imparidade e outras correcções de valor assim como de provisões. Além disso, os prejuízos fiscais reportáveis das sociedades fundidas, e das sociedades cindidas que se extingam em consequência da cisão, que não for possível deduzir aos lucros tributáveis dessas sociedades não podem ser transferidos para a sociedade beneficiária. Em contrapartida, na sociedade beneficiária, os activos são valorados para efeitos fiscais àquele valor de mercado, que funciona, para todos os efeitos, como valor de aquisição, podendo os elementos do imobilizado transferidos ser reintegrados, sendo caso disso, como bens adquiridos em estado de uso. Ao nível dos sócios, nas fusões e cisões, pode haver lugar a tributação dos sócios da sociedade contribuidora em consequência da troca de participações sociais ou da recepção de novas participações sociais a acrescer às anteriormente detidas.

O regime de neutralidade fiscal (artos 73º e segs. do Código do IRC ) é moldado no sentido de a operação em si mesma não dar lugar, no momento em que se verifica, a qualquer tributação desde que esteja garantido um regime de total continuidade fiscal na sociedade beneficiária relativamente ao seguido na sociedade fundida, cindida ou contribuidora. O mesmo se diga relativamente ao regime fiscal dos sócios da sociedade fundida ou cindida, nas fusões e cisões, e da própria sociedade contribuidora, nas entradas de activos, quanto às participações sociais recebidas em consequência da operação. Por isso se diz que se está perante não um regime de isenção fiscal mas um simples regime de diferimento de tributação. Assim, em síntese, desde que os elementos patrimoniais transferidos sejam valorizados, para efeitos fiscais, na sociedade beneficiária pelos mesmos valores por que estavam registados nas sociedades de origem (e estes sejam os aceites para efeitos fiscais) e esta sociedade garanta que lhes dá para todos os efeitos o mesmo tratamento que tinham nas sociedades fundidas cindidas ou na sociedade contribuidora (designadamente para efeitos de cálculo das depreciações e amortizações e das mais e menos valias) não há lugar ao apuramento de resultados nestas últimas em consequência da transferência desses elementos ou da anulação de anulação de ajustamentos, perdas por imparidade e outras correcções de valor assim como de provisões. Por sua vez, em relação aos prejuízos fiscais reportáveis que, no regime geral, nos termos acima indicados, não podem ser transferidos, o Ministro das Finanças, desde que verificados alguns requisitos adicionais, pode autorizar essa transferência. Quanto aos sócios das sociedades fundidas ou cindidas, o regime aplicável, observadas as condições de neutralidade acima referidas, é também de diferimento de tributação, não havendo lugar a tributação se as novas participações sociais forem valorizadas, para efeitos fiscais, pelo valor fiscal das antigas ou, no caso de cisão, se o valor para efeitos fiscais das antigas for repartido pelas partes de capital recebidas e pelas que continuam a ser detidas na sociedade cindida.

E não se pode concluir a priori que o regime de neutralidade fiscal é sempre o mais favorável pois tudo depende das circunstâncias em concreto da operação e da situação quer das sociedades envolvidas quer dos respectivos sócios.

Assim, por exemplo, numa fusão por incorporação se a sociedade fundida tiver prejuízos fiscais reportáveis que, aplicando-se o regime geral de valorização dos activos transferidos a preços de mercado e de anulação de ajustamentos, perdas por imparidade e outras correcções de valor assim como de provisões, cobrem o lucro tributável gerado pela aplicação desse regime geral, pode não ser vantajoso optar pelo regime de neutralidade fiscal em que os activos transferidos conservam o mesmo valor para efeitos fiscais e as depreciações e amortizações incidem sobre esse valor de acordo com o regime que vinha sendo seguido na sociedade originária, não se podendo também aplicar o regime dos bens em estado de uso. O mesmo se diga quando da transferência resultam menos-valias e não mais-valias. É certo que nesta opção os sócios são tributados pelo regime geral em relação às partes sociais recebidas em troca das que detinham na sociedade incorporada, mas também não é certo que isso constitua desvantagem em todos os casos e que conduza necessariamente a uma tributação – basta considerar que se as partes sociais originárias são constituídas por acções, se estas tiverem sido detidas durante pelo menos doze meses por accionistas pessoas singulares (e não estiverem conexas com o exercício de actividade empresarial) não há sujeição a imposto; e no caso de partes sociais detidas por sociedades terá de ver-se o que resulta da situação fiscal em concreto dessas sociedades, em que o regime de reinvestimento relativo a valores de realização de partes sociais conjugado com a eventualidade da existência de prejuízos fiscais reportáveis são parâmetros a ter em conta.

Dito isto, centrar-se-á a nossa análise no regime de neutralidade fiscal para analisar alguns desenvolvimentos recentes: as alterações introduzidas pela Directiva 2005/19/CE ao regime da Directiva de 1990 e suas consequências na legislação interna; e dois aspectos com grande importância na aplicação do regime - o caso das chamadas fusões inversas e a evolução verificada na noção de “ramo de actividade”.

2.1. As alterações introduzidas pela Directiva 2005/19/CEE, de 17 de Fevereiro de 2005

Estas alterações centraram-se sobretudo em três domínios:

- o da inclusão da chamada “cisão parcial” no elenco das operações abrangidas pelo regime de neutralidade fiscal previsto na Directiva 90/434/CEE;

- o da criação de um regime de neutralidade fiscal para a transferência de sede da Sociedade Europeia e da Sociedade Cooperativa Europeia, que passam também a constar da lista de sociedades a que a Directiva 90/434/CEE é aplicável;

- o da clarificação do regime aplicável quando estejam em causa estabelecimentos estáveis, em particular quanto à transformação de sucursais em filiais.

Vejamos cada um deles.

2.1.1. O caso da “cisão parcial”

Uma das principais alterações introduzidas pela Directiva de 2005 diz respeito, como já se referiu, à inclusão das chamadas cisões parciais (partial division) como uma das operações abrangidas pela directiva comunitária, que até então só abrangia as cisões totais, ou seja aquelas que envolvem a dissolução da sociedade cindida.

A Directiva passa a aplicar-se também à cisão parcial [artº. 1º, (a)], a qual é definida como sendo a operação através da qual uma sociedade transfere, sem ser dissolvida, um ou mais ramos de actividade, para uma ou mais sociedades já existentes ou novas, deixando pelo menos um ramo de actividade na sociedade cindida, mediante a atribuição aos sócios desta, de acordo com uma regra de proporcionalidade, de títulos representativos do capital social das sociedades para as quais são transferidos os activos e passivos e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10 % do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico destes títulos [novo parágrafo (b)(a) do artº. 2º].

Em Portugal, porém, a cisão parcial já era abrangida pelo regime especial de neutralidade fiscal aplicável a fusões, cisões, entradas de activos e permuta de partes sociais [cf. anterior artº 67º, nº 2, alínea a), do Código do IRC] pelo que esta alteração, em si mesma, não acrescentou nada de novo ao regime em vigor em Portugal. A anterior noção de cisão parcial foi, no entanto, adaptada à definição da Directiva, passando-se a exigir a manutenção na sociedade cindida de pelo menos um ramo de actividade [cf. redacção dada ao referido nº 2, alínea a), do artº 67º do Código do IRC pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro]

Além disso, a inclusão das cisões parciais no âmbito da directiva comunitária levou à alteração do artº. 8º da Directiva no sentido de estabelecer o regime fiscal aplicável aos sócios da sociedade objecto de cisão parcial, o que constituiu uma oportunidade de estabelecer na lei, em especial para o caso de cisões parciais que não envolvem redução do capital social da sociedade cindida, como valorizar os títulos representativos do capital social da sociedade ou sociedade para as quais se transferem os ramos de actividade, que constituía uma questão não expressamente resolvida no regime anteriormente aplicável (nº 3 do anterior artº 70º do Código do IRC).

É que, no caso de não se verificar redução do capital social da sociedade cindida e apenas se verificar uma redução nas outras componentes do capital próprio desta sociedade, os títulos representativos do capital social da sociedade destinatária dos activos e passivos transferidos que os sócios da sociedade cindida recebem somam-se à totalidade dos títulos já detidos por estes na sociedade cindida e, por isso, não há aqui uma troca de títulos, que permita valorizar os novos pelo valor que tinham os antigos. Isso poderia sugerir que os novos títulos recebidos seriam tomados pelo valor zero para efeitos de determinação de resultados (mais-valias) em relação aos mesmos. A alteração feita à directiva comunitária para contemplar expressamente o caso da cisão parcial vem esclarecer que o regime de neutralidade fiscal é aplicável neste caso se o “sócio não atribuir à soma dos títulos recebidos e dos títulos que ficar a deter na sociedade cindida um valor para efeitos fiscais superior ao dos títulos que detinha na sociedade cindida imediatamente antes de se verificar a cisão parcial” (cf. novo parágrafo 5 do artº. 8º da directiva comunitária).

Parece, assim, razoável repartir este valor pelos dois grupos de títulos, proporcionalmente ao valor real que no património da sociedade cindida for representado pelo ramo(s) de actividade que não é transferido e pelo ramo(s) de actividade transferido (solução adoptada na redacção que foi dada ao nº 3 do artº 70º do Código do IRC pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro).

Existe ainda uma outra questão suscitada pelas cisões parciais sem redução do capital social – não havendo aqui uma troca de partes sociais não se pode falar da ocorrência de uma mais-valia no momento em que se recebem os títulos representativos do capital da sociedade para a qual o ramo de actividade é transferido. A atribuição destes títulos traduz antes uma distribuição de lucros acumulados em reservas, que seria tributável como rendimento de capitais. No entanto, por força do regime de neutralidade fiscal prevista na directiva esta tributação é diferida para o momento da ulterior alienação dos títulos recebidos, que terá a natureza de uma mais-valia.

Deste modo, no caso de cisão parcial sem redução do capital, aplicando-se o regime de neutralidade fiscal, como que existe uma recaracterização do rendimento – passa de distribuição de lucros para mais-valia. E quando a tributação incidente num caso e noutro é diferente (como o é em Portugal) cai-se numa situação que permite a diminuição dos impostos a pagar.

Para combater uma cisão feita apenas com este objectivo – ou seja tendo como objectivo principal ou um dos seus objectivos principais a fraude ou a evasão fiscal - terá de recorrer-se à norma anti-abuso prevista no art. 11º da Directiva (e recepcionada no nº 10 do artº 73º do Código do IRC). Aqui, no entanto, importa ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que, no chamado caso Leur-Bloem, decidiu que, na aplicação do referido artº. 11º as autoridades nacionais devem, proceder, caso a caso, ao exame global da operação que estiver em causa. Não pode assim prever-se simplesmente uma regra geral que exclua automaticamente do âmbito de aplicação da directiva as operações com certas características, quer haja ou não de modo efectivo evasão ou fraude fiscal.

Assim, numa situação como a presente a revenda rápida dos títulos recebidos pelo sócio da sociedade cindida não poderá ser arvorada como critério geral e automático de recusa do regime de neutralidade fiscal previsto nos artos 73º e segs. do Código do IRC.

2.2.2. A transferência da sede da “Sociedade Europeia” e da “Sociedade Cooperativa Europeia”

Culminando um longo processo, o Conselho adoptou, em 8 de Outubro de 2001, o Regulamento (CE) nº 2157/2001 relativo ao Estatuto da Sociedade Europeia (SE) e a Directiva 2001/86/CE complementando esse Estatuto no que diz respeito à participação dos trabalhadores. De modo semelhante, em 22 de Julho de 2003, o Conselho adoptou o Regulamento (CE) nº 1435/2003 relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE) e a Directiva 2003/72/CE complementando esse Estatuto no que diz respeito à participação dos trabalhadores.

A partir de então a inclusão quer da SE quer da SCE no âmbito de aplicação da directiva impunha-se. È o que a Directiva de 2005 concretizou através da alteração do Anexo à directiva para efeito do artº 3 (a) da mesma – formas de sociedades que integram a expressão “sociedade de um Estado-membro” a que se aplica a directiva.

A alteração não fica, porém, pela inclusão da SE e da SCE no âmbito de aplicação da directiva, mas por um alargamento do seu âmbito de modo a estabelecer um regime de neutralidade fiscal para a transferência da sede de uma ou outra de um Estado membro para outro Estado membro – alteração ao Título da directiva, ao artº 1º da mesma, através de aditamento de uma alínea (b) com esse intuito e ao seu artº 2º, a que é acrescentada um novo parágrafo (j) definindo “transferência de sede” como sendo a operação através da qual uma SE ou uma SCE, sem haver lugar à sua dissolução ou à criação de uma nova pessoa colectiva, transfere a sua sede de um Estado membro para outro Estado membro.

É que de acordo quer com o Estatuto da SE quer com o Estatuto da SCE as respectivas sedes devem “situar-se no território da Comunidade, no mesmo Estado membro que a administração central” (artº 7º do Estatuto da SE e artº 6º do Estatuto da SCE), podendo a mesma ser transferida para outro Estado membro, sem que isso origine quer a sua dissolução quer a criação de uma nova pessoa colectiva (artº 8º, nº 1, e artº 7º, nº1, respectivamente, desses Estatutos). Assim, se dá plena concretização ao princípio da liberdade de estabelecimento estabelecido nos artos 43º e 48º do Tratado, não devendo essa transferência ser obstaculizada por quaisquer regras ou encargos fiscais que sejam discriminatórios e contrários à legislação comunitária.

Deste modo, embora essa transferência de sede possa não implicar por si só a mudança de residência fiscal da SE e da SCE, dado que para determinar esta são aplicáveis as leis nacionais e as convenções fiscais, quando essa mudança de residência ocorresse verificar-se-ia, em face da legislação portuguesa [artº 8, nº 5, alínea a), do Código do IRC] a cessação da actividade e teriam de apurar-se os resultados correspondentes.

A alteração à directiva comunitária vem fazer com que esse apuramento não ocorra em relação aos activos e passivos da SE ou da SCE que sejam afectos a um estabelecimento estável dessas sociedades no Estado membro de onde aquela residência é transferida e concorram para a determinação do rendimento tributável desse estabelecimento estável. Salvaguardam-se, deste modo, os direitos de tributação desse Estado, sendo o regime, tal como para as restantes operações cobertas pela directiva, o do diferimento de tributação.

Para este efeito, adita-se ao texto da Directiva um novo Título IVb (“Regras aplicáveis à transferência de sede da SE e da SCE”), onde se dispõe que:

a transferência de sede não dá lugar a qualquer tributação das mais-valias no Estado de onde a sede é transferida que sejam relativas aos activos e passivos que fiquem afectos a um estabelecimento estável nas condições acima mencionadas e desde que a SE ou a SCE calculem as novas depreciações e amortizações e as mais-valias e menos-valias relativas a esses activos e passivos nas mesmas condições em que o fariam se a mudança de sede não tivesse tido lugar ou aquelas sociedades não tenham cessado a sua actividade por mudança de residência fiscal (novo artº. 10º B da Directiva);

os Estados membros tomarão todas as medidas necessárias para que as provisões ou reservas regularmente constituídas pela SE ou pela SCE, com isenção total ou parcial de imposto e não relacionadas com estabelecimentos estáveis situados no estrangeiro, possam ser retomadas, nas mesmas condições de isenção de imposto, pelo estabelecimento estável da SE ou da SCE situado no território do Estado membro da qual a sede da SE ou da SCE é transferida (novo artº. 10º C, 1, da Directiva).

Por outro lado, em relação ao reporte de perdas, num registo similar ao estabelecido no artº 6º da Directiva para as fusões e cisões, prevê-se que na medida em que uma sociedade que transfere a sua sede no interior de um Estado membro seja autorizada a reportar para a frente ou para trás os seus prejuízos fiscais ainda não deduzidos para efeitos fiscais, esse Estado deve permitir ao estabelecimento estável situado no seu território da SE ou da SCE que transfere a sua sede, retomar os prejuízos destas sociedades que ainda não tenham sido deduzidos para efeitos fiscais, desde que esse reporte de prejuízos, para a frente ou para trás, esteja disponível em circunstâncias comparáveis para uma sociedade que continue a ter a sua sede ou que continue a ser fiscalmente residente nesse Estado membro (novo artº. 10º C, 2, da Directiva).

Este regime de reporte de perdas não se pode dizer que seja inteiramente novo na legislação portuguesa – o Código do IRC, desde a sua primitiva redacção, prevê, em relação a estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, a dedução de prejuízos fiscais anteriores à cessação de actividade por virtude de deixarem de situar-se em território português a sede e a direcção efectiva dessas entidades, na medida em que lhe sejam imputáveis [artº 15º, nº 1, c), 1), do Código do IRC].

Finalmente, acautela-se que a mudança de residência da SE ou da SCE não acarreta, de per si, qualquer tributação sobre rendimentos, lucros ou mais-valias ao nível dos respectivos sócios, sem deixar de se prevenir que isso não impede a tributação ulterior do ganho que se verificar aquando da ulterior alienação dos títulos representativos do capital da SE ou SCE (novo artº. 10º D da Directiva).

Estas normas da Directiva foram transpostas para o Código do IRC pela Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, que lhe aditou uma Subsecção intitulada “Transferência de residência de uma sociedade para o estrangeiro e cessação da actividade de entidades não residentes”, que integra os actuais artos 83º a 85º desse Código, tendo-se aproveitado essa transposição para regular esta matéria em termos gerais e não só relativamente à SE e à SCE.

2.2.3. Transformação de sucursais em filiais

Uma das lacunas que se reconhecia existir na directiva de 1990 era o não prever um regime de neutralidade fiscal para os casos em que um estabelecimento estável de uma sociedade de um determinado Estado membro, situado noutro Estado membro, era transformado em filial dessa sociedade situada neste último.

Argumentava-se que a directiva apenas abrangia o caso em que os elementos do activo e do passivo transferidos ficavam a constituir um estabelecimento estável situado no Estado membro de residência da sociedade contribuidora. Ora, na situação muitas vezes designada de “filialização de sucursais”, esses elementos do activo e do passivo não passam a constituir um estabelecimento estável situado no Estado da sociedade contribuidora mas outrossim permanecem no Estado da sociedade beneficiária.

Ora, nada justificava que a esta operação não se aplicasse a directiva, que, mesmo em face da anterior redacção, se podia dizer que cabia inteiramente pelo menos no seu espírito. Acresce que, neste caso, os direitos do Estado onde se situava o estabelecimento estável estão garantidos por passarem a incidir sobre uma sociedade residente desse mesmo Estado, ou seja os activos e passivos transferidos continuam a estar abrangidos pela mesma jurisdição fiscal.

Neste sentido, a directiva é alterada pela inclusão no nº 1 do seu artº 10º de uma norma estabelecendo que o regime de neutralidade fiscal, aqui previsto relativamente aos estabelecimentos estáveis, também se aplica no caso em que o estabelecimento estável está situado no mesmo Estado do qual a sociedade beneficiária é residente.

Na legislação portuguesa pode dizer-se que este caso cabia perfeitamente no espírito da anterior alínea b) do nº 1 do artº 68º do Código do IRC, mas para evitar as dúvidas que eventualmente pudessem ser levantadas, foi pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, introduzida uma nova alínea b) a esse artº 68º (actualmente artº 74º), passando a anterior alínea b) a constituir, no essencial, a alínea c) desse artigo, no sentido de ficar expresso que o regime de neutralidade também se aplica quando se verificar a transferência dos elementos patrimoniais para uma ”sociedade residente em território português de estabelecimento estável situado neste território de uma sociedade residente noutro Estado membro da União Europeia, verificando-se, em consequência dessa operação, a extinção do estabelecimento estável”.

2.2. Outros desenvolvimentos

2.2.1. O caso das chamadas “fusões inversas” (reverse mergers)

A chamada “fusão inversa” verifica-se quando, perante duas sociedades em que uma (a sociedade A) detém partes do capital, ou mesmo a totalidade destas, de outra sociedade (a sociedade B), é esta última que incorpora a primeira.

Tem sido questionado qual o regime fiscal que pode aqui ser aplicado.

A Directiva Fusões (Directiva 90/434/CEE) e a legislação fiscal portuguesa (artº 73º do Código do IRC) apenas tratam explicitamente do caso em que é a sociedade participante que incorpora a sociedade cujo capital detém na totalidade [artº 2º, alínea a), da Directiva e artº 73º, nº 1, alínea c), do Código do IRC].

Esta extensão do conceito de fusão tem sido justificada pelo facto de na legislação comercial esta operação não ser propriamente uma fusão – daí que alguma doutrina a denomine de “fusão imprópria” – já que, pela sua própria natureza, neste caso, os sócios da sociedade incorporada não passam, por virtude da “fusão” a ser sócios da sociedade incorporante ou beneficiária. Não há aqui troca de participações sociais. Em substância, o que aqui se passa é simplesmente uma dissolução, sem liquidação, em que todo o património da sociedade dissolvida é adjudicado à sociedade detentora da totalidade do seu capital. Em termos contabilísticos, na sociedade incorporante, o investimento financeiro na sociedade fundida, que se extingue, é anulado, sendo substituído pelo conjunto de valores activos e passivos que em consequência da operação para ela são transmitidos, que lhe são adjudicados.

Por questões de simplicidade e para garantir a possibilidade de haver também aqui um regime de neutralidade fiscal caracterizado pelo diferimento de tributação, esta operação é equiparada para esse efeito a uma fusão e, verificados os requisitos que condicionam a aplicação desse regime, na determinação do lucro tributável da sociedade incorporante não concorrem para a formação do lucro tributável as mais-valias ou menos valias eventualmente resultantes da anulação das partes de capital detidas na sociedade fundida (artº 7º da Directiva e nº 6 do artº 74º do Código do IRC).

No caso da chamada “fusão inversa” não está prevista qualquer disposição especial que a abranja e com base nessa lacuna foi até já entendido que uma fusão inversa em que a incorporante é totalmente detida pela incorporada não pode acolher-se ao regime especial das fusões actualmente previsto nos artºs 73º e segs. do Código do IRC – Despacho nº 1204/2004-XV do SEAF, de 19.06.2004 (Pº 3127/2003).

Mas em face da definição de fusão constante quer da Directiva quer do artº 73º do Código do IRC seria necessária uma tal disposição ?

Vejamos considerando em especial precisamente o caso da detenção pela incorporada da totalidade do capital da incorporante.

Na “fusão inversa” o património da sociedade fundida (a sociedade-mãe) é totalmente incorporado na sociedade beneficiária (a sociedade de que aquela é a única sócia), incluindo a participação, total ou parcial, no seu próprio capital. Por outro lado, os sócios da sociedade-mãe, em troca das partes de capital que detinham nesta sociedade, recebem partes de capital da sociedade beneficiária, que podem ou devem ser, conforme os casos, pelo menos em parte, as quotas ou acções próprias que esta incorporou em resultado da operação. Para os sócios, o que se verifica é uma troca das partes de capital daquela que era a sociedade-mãe pelas partes de capital da sociedade até agora filha. Trata-se de um resultado idêntico ao que seria conseguido, em termos teóricos, se o património da sociedade-mãe fosse apenas constituído por aquela participação, com a adjudicação a esses sócios, em consequência da liquidação da sociedade-mãe, das partes de capital de que era detentora, adjudicação feita em proporção das partes de capital que detinham na sociedade-mãe.

É certo que uma fusão inversa não será a operação normal para que duas sociedades em que uma é detentora da totalidade do capital da outra se fundam e, por isso, por detrás dessa operação, podem estar objectivos puramente fiscais e não razões económicas válidas. Mas, esse é outro problema.

O que se pode dizer é que, sob o ponto de vista económico, não se vê que uma fusão inversa – ainda que, repete-se, não seja aquela que à partida pareceria a mais indicada - contrarie a definição de fusão constante do artº 73º, nº 1, alínea a), do Código do IRC.

É certo que existe uma questão prévia a resolver – a de saber se uma fusão inversa respeita a legislação comercial ao determinar que a sociedade incorporante fique a deter, ainda que instantaneamente, como acções (ou quotas) próprias um valor correspondente à totalidade do seu capital social. É que, caso se chegasse à conclusão que esta fusão não é possível, nem sequer o problema fiscal se colocaria.

Trata-se de matéria que ultrapassa o campo fiscal e em que se admite que nem todas as opiniões sejam unânimes. Em todo o caso sempre se dirá que tem vindo a ser considerado que nada no artº 104º do Código das Sociedades Comerciais, que trata do caso de haver numa operação de fusão participações de uma sociedade no capital da outra, obstaculiza uma fusão inversa. Neste sentido, escreve-se em comentário a esse artigo numa obra coordenada por Menezes Cordeiro:”Fora do âmbito de aplicação do artº 104º/3 encontram-se as situações em que a sociedade incorporada detém participações sociais da sociedade incorporante as quais, naturalmente, integram o património que se transmite por incorporação”

Acrescentar-se-á ainda – recorrendo ao exemplo espanhol - que, ao analisar expressamente o caso da sociedade incorporada deter acções da sociedade incorporante, Fernández del Poso escreve que tal não contraria o artº 19.2 da III Directiva, sobre fusões de sociedades anónimas, pois “No hay canje de acciones de la absorvente contra entrega de acciones de la absorvida. Simplemente acontece que la absorvente deviene adquirente de acciones próprias como consecuencia de la sucesión universal em que consiste la fusión”. E depois de analisar as possibilidades de detenção dessas partes de capital no seu património conclui “La sociedade absorvente puede, por fin, emplear esas mismas acciones próprias recibidas via fúsion para el canje de la absorvida y con entrega inmediata a los sócios de esta última. Esto disminuye el importe del aumento de capital final en la quantia del capital nominal representado por las acciones próprias que se entregam en canje”.

No sentido da admissibilidade destas fusões e tratando expressa e detidamente o caso de fusões em que a sociedade incorporada detém a totalidade do capital da sociedade incorporante, se pronunciam outros autores.

Acresce que o artº 250 da Ley de Sociedades Anónimas, na redacção que lhe foi dada pela Ley 19/2005, de 14 de noviembre trata expressamente este caso a propósito das chamadas “Fusiones simplificadas” ao estabelecer que “cuando la sociedad absorbente estuviera íntegramente participada, de forma directa o indirecta, por la sociedad absorbida” nem sequer será necessário, pelas razões que facilmente se compreendem, “el aumento del capital de la absorbente”.

Mais: no domínio tributário a administração fiscal espanhola já se pronunciou, por mais de uma vez, sobre a possibilidade de fusões inversas serem admissíveis para efeitos de aplicação do regime especial de neutralidade fiscal que deriva da Directiva 90/434/CEE.

É certo que a lei fiscal espanhola (Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades – Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo) trata expressamente no artº 89.4 do regime fiscal da fusão inversa ao preceituar “Quando la entidade transmitente participe en el capital de la adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto com ocasión de la transmisión de la participacíón, aun cuando la entidade hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del articulo 84 de esta ley” e a lei fiscal portuguesa não trata expressamente deste regime.

No entanto, a definição de fusão da lei fiscal espanhola (art 83.1) é a mesma da Directiva 90/434/CEE e do artº 73º, nº 1, do Código do IRC, e esse facto é o relevante para a administração fiscal espanhola ter chegado à conclusão de que uma fusão inversa está de acordo com a definição de fusão da lei fiscal já que essa definição “no distingue que los valores atribuídos a los sócios de la entidade disuelta procedan de uma ampliación de capital de la sociedade adquirente o bien de acciones próprias que esta última recebiera como consecuencia de la operación de fusión”.

Donde se pode concluir que não é a definição de fusão da Directiva 90/434/CEE que constitui obstáculo à admissibilidade da fusão inversa.

E também não se considera que seja relevante a ausência na lei portuguesa de disposição paralela à do artº 89.4 da lei espanhola, já que neste caso parece suficiente o regime geral previsto no nº 1 do artº 74º do Código do IRC.

Esta admissibilidade não significa, porém, que o regime especial de neutralidade seja sempre aqui aplicável. É que – até pelo facto de se estar perante uma operação que não é a habitual ou, como alguns dizem, a operação típica do ponto de vista económico-financeiro, o que consubstancia uma área de risco sob o ponto de vista fiscal – deverá avaliar-se se não lhe é aplicável a cláusula especial anti-abuso prevista no artº 73º, nº 10, do Código do IRC. Ou seja, em especial, se há razões económicas válidas para a realização da operação, pois, se o objectivo é puramente conseguir uma vantagem fiscal, o regime especial não é aplicável, o que acontece em qualquer fusão.

É isso, aliás, que, depois de considerar as fusões inversas como elegíveis para efeitos do regime especial de neutralidade, faz a administração fiscal espanhola nas aludidas “informações vinculantes”.

Importa a este respeito ter sempre em conta que o regime especial de neutralidade fiscal para uma fusão comporta três níveis de apreciação sucessiva:

A operação para ser elegível tem de enquadrar-se na definição de fusão constante da lei (nº 1 do artº 73º do Código do IRC);

Embora a operação seja elegível, o regime especial só pode aplicar-se se a cláusula especial anti-abuso não afastar essa aplicação (nº 10 do mesmo artº 73º);

Sendo a operação elegível e não suscitando obstáculos em relação ao preceituado na cláusula anti-abuso, há um aspecto do regime – o da transmissibilidade dos prejuízos fiscais nos termos do artº 75º do Código do IRC - que exige ainda a verificação, caso a caso, de outros requisitos, pois não basta a sua realização por razões económicas válidas, é necessário que a operação se insira “numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio e longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva” (cf. nº 2 do mencionado artº 75º).

2.2.2. A noção de “ramo de actividade”

No âmbito do regime especial aplicável a cisões e entradas de activos assume particular importância a noção de “ramo de actividade”. Assim, no caso de cisão parcial, cada fracção patrimonial destacada tem de constituir, por si só, um ramo de actividade, com a exigência adicional de a sociedade cindida manter pelo menos um ramo de actividade. Já na entrada de activos, quando não é transferido o conjunto da actividade, o que pode ser transferido é igualmente um ou mais ramos de actividade.

A aplicação do regime especial nestes casos está, assim, sujeita a um verdadeiro “filtro”, constituído pelo requisito de se estar perante um “ramo de actividade”

Para este efeito, a noção de “ramo de actividade” é assimilável a um conjunto de elementos que constituam, “do ponto de vista organizacional, uma unidade económica autónoma”, ou seja um conjunto capaz de funcionar pelos seus próprios meios, podendo integrar as dívidas contraídas para a sua organização e funcionamento” [artº 73º, nº 4, do Código do IRC; cf. igualmente artº 2º, alínea i), da Directiva 90/434/CEE]

Nesta definição poderá ver-se o apelo a, pelo menos, dois requisitos:

- em termos organizacionais, o conjunto de elementos que integram o ramo de actividade deve formar uma unidade orgânica (um “departamento” na linguagem da directiva comunitária), capaz de funcionar com autonomia ou independência relativamente às restantes actividades desenvolvidas pela sociedade de origem;

- em termos funcionais, o conjunto de elementos que integram o ramo de actividade deve ser capaz de, por si só, desenvolver uma determinada actividade empresarial.

A noção de ramo de actividade assim moldada é suficiente para excluir da mesma o conjunto formado apenas por uma ou mais participações sociais: estas são elementos patrimoniais da sociedade contribuidora que não constituem, por si sós, uma unidade económica no sentido atrás indicado, podendo, no entanto, integrar, como parte ou elemento, um ramo de actividade e, desse modo, ser transferidas nessa qualidade no âmbito de uma cisão parcial ou entrada de activos a que se aplique o regime de neutralidade fiscal em impostos sobre o rendimento.

No caso português, esta conclusão é reforçada pelo facto de o então artº 67º do Código do IRC ter sido alterado pela Lei nº 53-A/2006, de 26 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2007) no sentido de restringir quer a definição de “cisão parcial” anteriormente em vigor em resultado da alteração feita ao nº 2 daquele artº 67º pelo Decreto-Lei nº 221/2001, quer a noção de “ramo de actividade” na versão anterior do nº 4 do mesmo artº 67º resultante do artº 27º da Lei nº 32-B/2002, de 30 de Dezembro. Essa restrição consistiu:

no caso da definição de “cisão parcial” passou a exigir-se que a sociedade cindida destaque um ou mais ramos de actividade, mantendo pelo menos um ramo de actividade;

no caso da noção de “ramo de actividade” suprimiu-se a consideração como tal da “detenção e gestão de participações em sociedades que desenvolvam actividades no mesmo ramo, desde que tais participações correspondam a, pelo menos, 10 % do capital com direito de voto da sociedade participada ou que o valor de aquisição de cada participação não fosse inferior a 5 milhões de euros, de acordo com o último balanço aprovado”.

Em síntese, pode dizer-se que foi afastada da cisão parcial e da entrada de activos para efeitos de aplicação do regime de neutralidade fiscal a chamada cisão financeira, restringindo-se a aplicação do regime de neutralidade fiscal aos casos em que se verifica a reorganização de unidades económicas funcionais das empresas.

3. Regime aplicável a fusões, cisões e entradas de activos em outros impostos

3.1. Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA)

A transferência total ou parcial de um património por ocasião de uma fusão, cisão ou entrada de activos coloca o problema de saber se não estaremos perante uma transferência de bens realizada por um sujeito passivo e, portanto, passível de IVA.

Em princípio, tal transferência constituiria uma operação tributável pois traduz-se numa transferência de propriedade que, em termos de direito privado, efectivamente se verifica.

Por questões de simplificação e para que estas operações não sejam obstaculizadas por uma pressão sobre a tesouraria das empresas intervenientes que a liquidação do IVA na empresa originária, apesar de seguida da imediata dedução desse mesmo imposto na empresa de destino, poderia constituir, a legislação comunitária permite aos Estados que possam ignorar para efeitos de IVA aquela transferência – ou seja prever que tal transferência não “implica uma entrega de bens e que o beneficiário é equiparado a sucessor do transmitente” - cf. nº 8 do artº 5º (e, quanto a serviços, nº 3 do artº 6º ) da Sexta Directiva do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização da legislação dos Estados membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios -sistema comum de imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme (Directiva 77/388/CEE) e artº 19º (e, quanto a serviços, artº 29º) da Directiva do Conselho, de 28 de Novembro de 2006, relativa ao sistema comum de imposto sobre o valor acrescentado (Directiva 2006/112/CE) .

Nessa linha – embora se trate de uma medida que não era obrigatório prever - o Código do IVA a este respeito estabelece no nº 4 do artº 3º - conceito de transmissão de bens – que, obviamente para efeitos deste imposto, “não são consideradas transmissões de bens as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando em qualquer dos casos, o adquirente seja ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto”. Regime que é também aplicável, em idênticas condições, nas prestações de serviços (nº 5 do artº 4º do Código do IVA).

Sendo assim, a referida transferência – às vezes designada, em língua inglesa, por “transfer of a going concern” - não está, em princípio, sujeita a IVA pois quer uma quer outra das condições são observadas normalmente na operações em causa – a transferência respeita à totalidade de um património ou de uma parte dele que constitua um ramo de actividade independente e o destinatário da transferência é um sujeito passivo de imposto ou, no caso de uma nova sociedade a constituir em resultado da operação, vai ser, por virtude desta aquisição, um sujeito passivo de imposto.

Algumas notas são ainda de sublinhar a respeito deste regime.

Em primeiro lugar, não se está perante um regime condicionado pelo facto de só ser aplicável se à operação em causa se aplicar o regime de neutralidade fiscal em matéria de tributação do rendimento – o regime vigora quer à operação seja aplicável o regime geral em IRC quer o regime de neutralidade fiscal definido nos artºs 73º e segs deste imposto. Trata-se, assim, não de um regime opcional que segue a alternativa seguida em IRC mas de um regime obrigatório que é independente dessa alternativa.

Por outro lado, e em consonância com o que se acaba de escrever, essa aplicação não está condicionada em si mesma por qualquer apreciação sobre a validade das razões económicas subjacentes às operações realizadas. Ou seja não há qualquer cláusula específica anti-abuso que lhe seja dirigida.

O que tudo concorre – além da própria letra da lei – para se considerar que estamos perante um caso de não sujeição a imposto e não perante um caso de isenção de imposto.

As directivas comunitárias prevêem, contudo, que os Estados que usem da possibilidade de não tributação possam adoptar as medidas necessárias para evitar distorções de concorrência resultantes de o adquirente não estar totalmente sujeito a imposto ( cf. parte final do nº 8 do artº 5 º da Directiva 77/388/CEE e segunda parte do artº 19º da Directiva 2006/112/CE). Essas distorções podem ser exemplificadas supondo o caso de o adquirente ser um sujeito passivo que, por praticar também operações isentas, está obrigado a efectuar a dedução do imposto suportado, por exemplo, pelo método da percentagem de dedução (pro rata). Se essa percentagem for de 60 %, caso não houvesse essa não tributação, o adquirente, do imposto liquidado pela empresa originária, apenas poderia deduzir 60 %, sendo os restantes 40 % um custo para o adquirente. Com a não tributação, o adquirente deixa de suportar esse custo e, por isso, é favorecido relativamente a uma outra empresa que tenha adquirido os mesmos bens de forma avulsa e não possam, por isso, beneficiar da não incidência do IVA.

No direito português essas medidas foram previstas no nº 5 do artº 3º e no nº 5 do artº 4º do Código do IVA no sentido de ser limitado o direito à dedução, quando o adquirente não seja um sujeito passivo que pratique exclusivamente operações tributáveis, isto é seja um sujeito passivo misto.

Assim, quando o adquirente pratique em simultâneo operações que conferem direito à dedução e operações que não conferem esse direito, deve observar-se o seguinte:

- Se o mesmo adoptar o método da percentagem de dedução (pro rata) deverá proceder a uma regularização a favor do Estado correspondente à diferença entre o montante do IVA que lhe teria sido liquidado caso a transmissão fosse tributada e o que resultaria da aplicação dessa percentagem sobre o mesmo montante;

- Se o regime for o da afectação real haverá ou não liquidação do IVA, conforme o património transferido for afecto, respectivamente, ao(s) sector(es) que não confere(m) o direito à dedução ou ao sector(es) que conferem esse direito.

3.2. Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT)

Integrando o acervo patrimonial transmitido por ocasião de uma fusão, cisão ou entrada de activos bens imóveis situados em território português haverá lugar a IMT – é o que resulta expressamente do disposto, quanto a fusões e cisões, da alínea g) do nº5 do artº 2º e, quanto a entradas de activos, do estabelecido na alínea e) do mesmo nº 5 do do artº 2º, do Código do IMT.

Assim, se não for aplicável alguma isenção, designadamente a estabelecida, nos termos adiante referidos, no artº 60º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (reorganização de empresas em resultado de actos de concentração ou acordos de cooperação), a empresa adquirente (ou, na linguagem da directiva comunitária, a empresa beneficiária) terá de pagar este imposto (artº 4º do Código do IMT), à taxa, em princípio, de 6,5 % sobre o respectivo valor tributável [artº 17º, alínea d), do mesmo Código]

Este imposto acresce ao valor dos bens transmitidos, fazendo parte do respectivo valor de aquisição. Daí que, neste caso, sendo aplicável o regime de neutralidade fiscal previsto nos artos 73º e segs. do Código do IRC o valor que deve ser considerado para efeitos fiscais pela da sociedade beneficiária é, necessariamente, o valor que os bens imóveis tinham na sociedade fundida, cindida ou contribuidora, acrescido do valor do IMT, o que não prejudica que se considere verificada a condição de identidade do valor estabelecida como requisito para se aplicar esse regime de neutralidade fiscal.

Por outro lado, nos casos em que seja aplicável o referido regime de neutralidade fiscal, sendo o valor que serve de base á liquidação do IMT - o valor patrimonial tributário, superior ao valor que os bens imóveis tinham na contabilidade da sociedade fundida, cindida ou contribuidora, entende-se que não há lugar à sua adopção para efeitos de determinação do lucro tributável quer do alienante quer do adquirente, nos termos do artº 64º do Código do IRC. Com efeito, entende-se que este regime é incompatível com o regime de diferimento de tributação previsto, em conformidade com as directivas comunitárias aplicáveis, para o referido regime de neutralidade fiscal, devendo entender-se, por isso, que é derrogado pelo artº 74º do mesmo Código nos casos em que seja aplicável.

Isso não obsta a que, para efeitos de IMT e de imposto municipal sobre imóveis (IMI) haja lugar à aplicação do disposto no nº 1 do artº 15º do Decreto-Lei nº 287/2003, de 12 de Novembro, o qual dispõe que, sempre que se verifique uma primeira transmissão após a entrada em vigor do Código do IMI, há lugar a avaliação do valor do prédio transmitido segundo as regras deste Código (artos. 38º e segs.), sendo, obviamente, o conceito relevante de transmissão o que resulta das correspondentes disposições do Código do IMT aprovado pelo mesmo diploma.

Esta aplicação do referido artº 15º ocorre, assim, independentemente do facto de à operação de fusão, cisão ou entrada de activos ser ou não aplicável o regime de neutralidade fiscal previsto nos artos. 73º e segs do Código do IRC, valendo a avaliação realizada para efeitos de IMT e IMI, ainda que não seja aplicável para efeitos do artº 64º do Código do IRC por efeito da derrogação estabelecida no artº 74º do mesmo Código quando àquelas operações seja aplicável o regime de neutralidade fiscal.

3.3. Imposto do Selo (IS)

A constituição e o aumento de capital social de uma sociedade de capitais está sujeita, em regra, a imposto do selo (artº 1º do respectivo Código e verba nº 26 da Tabela Geral anexa ao mesmo).

No entanto, está prevista no Código do IS – artº 66º, nº 3, alínea a) - que “não se consideram entradas de capital” para efeitos deste imposto “a entrega por uma ou mais sociedades de capitais da totalidade do respectivo património ou de um ou vários ramos da sua actividade a uma ou mais sociedades de capitais em vias de constituição ou já constituídas”.

Sendo assim, a constituição e os aumentos de capital de sociedades de capitais que se verifiquem em consequência de operações de fusão, cisão ou entrada de activos não estão sujeitas a imposto do selo.

Trata-se, também aqui, de um regime de aplicação automática que não depende da alternativa que for seguida em termos de IRC e em relação ao qual não está prevista qualquer avaliação das razões económicas subjacentes a essas operações nem qualquer norma especial anti-abuso.

Considera-se, assim, que se está aqui perante uma disposição que constitui o regime-regra em relação às situações por ele abrangidas e que, portanto, não pode ser qualificado como benefício fiscal.

Para esta posição concorre o facto de esta “não sujeição” resultar directamente da legislação comunitária aplicável. Com efeito, nos termos da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, os Estados não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indirecto as operações de reestruturação [alínea e) do nº 1 do artº 5º daquela Directiva], sendo considerada como operação de reestruturação para este efeito “a transmissão por uma ou mais sociedades de capitais da totalidade do respectivo património, ou de um ou vários ramos da sua actividade, a uma ou mais sociedades de capitais em vias de constituição ou já constituídas, desde que a remuneração da transmissão consista, pelo menos em parte, em títulos representativos do capital da sociedade adquirente” [alínea a) do nº 1 do artº 4º da mesma Directiva].

Julho de 2009

* Professor Catedrático Convidado do Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG), da Universidade Técnica de Lisboa; Juiz Conselheiro do Tribunal de Contas.

Cf. FREITAS PEREIRA, M. H. de, Fiscalidade, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, págs. 396 e segs.

Sobre esta directiva vejam-se os nossos trabalhos “A directiva comunitária relativa ao regime fiscal comum aplicável a fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções (Comentário à Directiva n.° 90/434/CEE, de 23 de Julho de 1990)”, in Fisco, Lisboa, ano 4, nº 47, Outubro de 1992, págs. 3-14 e “Portugal- National and international consequences of demergers”, in Cahiers de droi fiscal international, vol. LXXXIX, 1994, Kluwer, The Netherlands, págs. 323-339, de que está publicada a versão em língua portuguesa “Consequências fiscais ao nível nacional e internacional das cisões e operações similares” in Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, nº 375, Julho-Setembro de 1994, págs. 81-99.

Deve igualmente fazer-se referência à publicação da Directiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2005, relativa às fusões transfronteiriças de sociedades de responsabilidade limitada e também o Regulamento (CE) nº 2157/2001, de 8 de Outubro de 2001, relativo ao Estatuto da Sociedade Europeia (SE) e o Regulamento (CE) nº 1453/2003, de 22 de Julho de 2003, relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE).

Descrevem-se aqui as linhas gerais dos regimes, que em muitos casos são também aplicáveis, com as necessárias adaptações, às transferências de estabelecimentos estáveis

De acordo com as normas internacionais de contabilidade (IAS 38 e IFRS 3), que afastam a possibilidade, anteriormente admitida (IAS 22 e, no plano nacional, Directriz Contabilística nº 1), de aplicação do método da comunhão de interesses para efeitos contabilísticos, impondo a contabilização pelo método de compra, foram, e bem, pelo Decreto-Lei nº 159/2009, de 13 de Julho, alteradas as disposições pertinentes do Código do IRC no sentido de não ser necessário para efeitos fiscais manter na contabilidade da sociedade beneficiária os bens inscritos pelos mesmos valores por que se encontravam registados na sociedade fundida, cindida ou contribuidora. Isso não altera que seja necessário garantir para efeitos fiscais o princípio da continuidade e o regime de diferimento da tributação pelo que, com base em registos paralelos, terão de se continuar a observar as regras anteriormente em vigor. Daí o conjunto de novas obrigações acessórias que, nos termos do artº 78º do Código do IRC, passam a ser exigidas aos sujeitos passivos. Sobre esta matéria veja-se Impacto Fiscal da Adopção das Normas Internacionais de Contabilidade, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal 200, Lisboa, Centro de Estudos Fiscais, 2006, págs. 57-60 e 113-116. Deve, no entanto, relevar-se que mesmo no regime anterior de continuidade dos valores contabilísticos, nada impedia que para efeitos de determinar as razões de troca, ou seja o total das participações sociais que devem ser atribuídas aos sócios por troca das anteriormente detidas ou, nos casos de cisão sem redução de capital, a acrescer a estas, se deva tomar em consideração o justo valor dos elementos transferidos e o justo valor, sendo caso disso, dos elementos patrimoniais anteriormente detidos pela sociedade beneficiária.

Este regime de transmissibilidade é, para todos os efeitos, um benefício fiscal. Cf. FREITAS PEREIRA, M. H. de, Fiscalidade, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, pág. 401 e Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 8/5/91 (Recurso nº 11 913) e de 5/7/2006 (Processo 0142/06). O regime regra em matéria de reporte de prejuízos está definido no artº 52º do Código do IRC, constituindo o regime de transmissibilidade previsto no referido artº 75º uma derrogação a esse regime, apenas no caso de ser aplicável o regime de neutralidade fiscal, que se traduz numa vantagem fiscal com um determinado objectivo económico-social (inserção numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio e longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva), o que preenche as características de um benefício fiscal. Assim, além de estar sujeito a requisitos específicos, que vão para além dos consignados na norma especial anti-abuso (nº 10 do artº 73º do Código do IRC), depende de deferimento do Ministro das Finanças, o que contrasta com o restante regime de neutralidade em que se insere, cuja aplicação depende de mera opção dos interessados, não sujeita a qualquer autorização ou reconhecimento prévio por parte da administração fiscal. É de salientar ainda que a transmissibilidade dos prejuízos não é um regime que tenha necessariamente de existir, depende da política fiscal de cada Estado. O que a legislação comunitária exige é apenas que, existindo esse regime para operações internas, deve, nas mesmas condições, ser aplicável às operações transfronteiriças. Posição diversa, defendendo que a transmissibilidade dos prejuízos prevista no anterior artº 69º do Código do IRC (actual artº 75º) não é um benefício fiscal, mas um regime estruturante inerente ao próprio funcionamento desse imposto, devendo ser encarada a autorização prevista no seu nº 1 como uma norma anti-abuso, de carácter geral, pode ver-se em LOBO, Carlos Baptista, “Neutralidade fiscal das fusões: benefício fiscal ou desagravamento estrutural? Corolários ao nível do regime de transmissibilidade de prejuízos”, in Fiscalidade, nos 26/27, Abril-Junho/Julho-Setembro de 2006, págs. 29-61.

A necessidade de introduzir alterações à Directiva 90/434/CEE surgiu logo após a sua entrada em vigor. A primeira iniciativa da Comissão nesse sentido data de 26 de Julho de 1993 [COM(93)293 final] e visava alargar o seu âmbito de aplicação a todas as sociedades sujeitas a imposto de sociedades na União Europeia. Posteriormente, em 2001, no âmbito do relatório intitulado “ Para um mercado interno livre de obstáculos fiscais”[ COM(2001)582 final] sugere-se, em especial, não só o alargamento do âmbito subjectivo de aplicação mas também a extensão da directiva a outros impostos, designadamente os impostos sobre as transmissões. A proposta final para alteração da directiva acaba por ser apresentada em 17 de Outubro de 2003 [ COM(2003)613 final], a qual sofreu significativas alterações para ser possível chegar a consenso.

Existem ainda outras alterações introduzidas pela Directiva 2005/19/CEE, designadamente para disciplinar o caso especial das entidades transparentes, para incluir na definição de “permuta de acções” todas as novas aquisições de acções feitas por sociedade já detentora de participação maioritária na adquirida, para harmonização com a Directiva 90/435/CEE (sociedades mãe e afiliadas), tendo em conta o limiar mínimo de participação contemplado nesta directiva e a alteração do elenco de sociedades a que se pode aplicar a Directiva 90/434/CEE constante do respectivo Anexo. Cf. VAN DEN BRADEN, Eva, “The Merger Directive amended: the final version”, in EC Tax Review, vol. 14, 2005-3, págs. 119-127.

Sobre a noção de ramo de actividade veja-se adiante 2.2.2.

Na redacção inicial do Código do IRC, o regime de neutralidade só era aplicável a sociedades residentes em território português (artº 62º desse Código) e, embora tenha sido inspirado na directiva comunitária então em análise, aplicava-se a todos os tipos de cisão previstos na lei comercial (artº 118º do Código das Sociedades Comerciais) e, portanto, também à cisão parcial. Aquando da transposição para o direito português da Directiva 90/434/CEE foi aditado ao Código do IRC o artº 62º-A (Decreto-Lei nº 123/92, de 2 de Julho) que em relação às cisões transfronteiriças remetia para os tipos de operações definidos no artº 2º da directiva, o que, consequentemente, excluía as cisões parciais. Este diferente regime conforme estivessem em causa operações internas ou operações transfronteiriças acabou com a reformulação do regime de neutralidade operada pelo Decreto-Lei nº 221/2001,de 7 de Agosto, passando a aplicar-se nos dois casos a cisões parciais, o que constituía um alargamento do âmbito de aplicação do regime previsto na directiva comunitária então em vigor.

Veja-se o nosso estudo já anteriormente citado, “Portugal-National and international consequences of demergers”, in Cahiers de droi fiscal international, vol. LXXXIX, 1994, Kluwer, The Netherlands, págs. 323-339.

O requisito, estabelecido no artº 123º do Código das Sociedades Comerciais, de redução do capital social para se poder efectuar uma cisão parcial só é aplicável quando o património destacado por virtude da cisão não se contiver no montante dos bens que poderiam ser livremente distribuídos aos sócios. Sobre este ponto veja-se, por todos, VENTURA, Raul, Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades, Almedina, Coimbra, 1990, págs. 385-388, VASCONCELOS, Joana, A cisão de sociedades, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2001, pp. 134-137 e TEIXEIRA, Manuela Duro, “A cisão no direito português”, in O Direito, 138º , 2006, III, págs. 593-660.

Defendendo, porém, que não se está aqui perante uma distribuição de dividendos face ao quadro legal existente entre nós, muito embora isso se reconheça noutros ordenamentos jurídicos, veja-se SOUSA DA CÂMARA, Francisco, “Aspectos contabilísticos e fiscais nas fusões e cisões”, in O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 159-183.

Acresce que, para efeitos fiscais, sendo aqui aplicável a alinea f) do nº 4 do artº 43º do Código do IRS e o nº 3 do artº 47º do Código do IRC, a data de aquisição dos títulos recebidos será a data de aquisição dos títulos anteriormente detidos.

Importa referir que, de acordo com Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 5 de Julho de 2007, Caso C-321/05 –Hans Markus Kofoed v. Skatteministeriet, não será necessária uma transposição do artº 11º da Directiva numa disposição especial de direito interno para recusar a aplicação dos benefícios dela derivados, bastando que exista na lei interna uma disposição geral anti-abuso que possa ser interpretada de acordo com o preceituado a este propósito na Directiva.

Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 17 de Julho de 1997, Caso C-28/95 – A. Leur-Bloem c. Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2.

Um comentário sobre a aplicação da cláusula anti-abuso prevista no artº 11º da Directiva pode ver-se em MENÉNDEZ GARCIA, Gerardo, Fiscalidad de la Escisión de Sociedades Anónimas, Cizur Menor (Navarra), Editorial Arazandi, 2006, págs. 251 e segs.

Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 294, de 10.11.2001, pp 1 e segs.

Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 207, de 18.2.2003, pp 1 e segs

No sentido da admissibilidade da fusão inversa quer ao abrigo da legislação comercial quer nos termos do regime de neutralidade fiscal veja-se SOUSA DA CÂMARA, Francisco, “Aspectos contabilísticos e fiscais nas fusões e cisões”, já citado, págs. 170-171.

Código das Sociedades Comerciais Anotado (coordenação de MENEZES CORDEIRO, António), Coimbra, Almedina, 2009, pág. 374. E acrescenta-se que neste caso as normas da fusão deverão ser articuladas com o disposto na lei e no contrato de sociedade acerca da titularidade de participações sociais próprias, o que, no caso das sociedades anónimas, se encontra resolvido, em última instância, nos termos do artº 317º, nº 3, alínea c), do Código das Sociedades Comerciais que considera lícita a aquisição de acções próprias em mais de 10 % do seu capital no caso de aquisição de um património, a título universal.

FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, El Derecho contable de fusiones y escisiones, 2 ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2008, pág. 179.

Veja-se, por exemplo, SÁNCHEZ OLIVÁN, José, Fusión y escisión de sociedades – estudio económico, jurídico, fiscal y contable, 3ª ed., Madrid, Centro de Estudios Financieros, 2004.

São os casos da “Cuestión Vinculante V0450-08, de 27 de Febrero de 2008” e da “Cuestión Vinculante V0965-06, de 19 de Mayo de 2006”

No primeiro caso, uma entidade A, detida totalmente por uma pessoa singular, tem como único activo uma participação de 100 % no capital de B. Esta última, além de se dedicar ao arrendamento de imóveis, tem participações directas nas sociedades C (42,09 %) e D (34,36 %). Com o objectivo de simplificação o objectivo era proceder a uma fusão inversa através da qual B incorpora A. Com a operação pretende-se obviar à duplicação de custos que aquela existência acarretava, sendo a escolha de B como incorporante justificada por ser B a sociedade com maior volume de activos dedicados directamente a uma actividade económica e pelos custos derivados da mudança de titularidade dos imóveis de rendimento que constituem o seu activo assim como dos contratos que B celebrou como senhoria. A operação foi considerada elegível para efeitos de aplicação do regime especial de neutralidade decorrente da legislação comunitária e em conformidade com a respectiva definição de fusão, tendo também sido reconhecido que se realizava por motivos económicos válidos, não estando, por isso, sujeita à norma especial anti-abuso aplicável.

No segundo caso estava-se perante uma entidade A, cujos únicos sócios são dois cônjuges, que participa em 100% no capital de B e em 99,5652 % no capital de C e cujos elementos principais do activo são estas participações. A entidade B pretende incorporar a entidade A com a finalidade de centralizar e diminuir custos assim como para encurtar a chegada dos dividendos aos respectivos accionistas. Se fosse utilizada a fusão directa ou seja a incorporação de B por A isso determinaria custos derivados da mudança de titularidade dos 5 imóveis de rendimento que constituem o seu activo assim como dos contratos que B celebrou como senhoria. Também neste caso a operação foi considerada elegível nos mesmos termos que na consulta atrás referida, tendo igualmente sido reconhecido que se realizava por motivos económicos válidos, não estando, por isso, sujeita à norma especial anti-abuso aplicável.

Esta noção é igualmente importante para efeitos do regime aplicável a operações de reestruturação no âmbito de outros impostos, como é o caso, tratado adiante, do imposto sobre o valor acrescentado (artº 3º, nº 4, do respectivo Código) e do imposto do selo [artº 66º, nº 3, alínea a) do Código do Imposto do Selo). Também para efeitos de benefícios fiscais à reestruturação empresarial, se faz apelo para enunciar as operações a que esse regime pode ser aplicado, à noção de “ramo de actividade”, que no caso de cisão se faz corresponder a conjuntos patrimoniais que constituam, “do ponto de vista técnico, uma exploração autónoma [cf. artº 60º, nº 3, alíneas b) e c), do Estatuto dos Benefícios Fiscais]. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já se pronunciou várias vezes sobre o conceito de “ramo de actividade”. Para efeitos da Directiva sobre reuniões de capitais, importante entre nós para efeitos de imposto do selo, o conceito de “ramo de actividade” encontra-se abordado no Acórdão de 12 de Dezembro de 1991, Caso C-164/90, Muwi Bowngroep BV v. Staatssecretaris van Financiën, e no Acórdão de 13 de Outubro de 1992, Caso C-50/91, Commerz-Credit –Bank AG – Europartner v. Finanzamt Saarbrücken.

Em contraponto, no caso de cisão total, não existe na lei comercial ou fiscal o requisito de cada parte em que se divide o património da sociedade cindida constituir um ramo de actividade. Tal facto pode levar os agentes económicos a utilizar o mecanismo da cisão total para realizar certas operações que, se não existisse esse requisito, seriam realizadas através de uma cisão apenas parcial.

MENEZES LEITÃO, João e PEDRO SANTOS, João, Parecer do CEF nº 76/07, in Ciência e Técnica Fiscal, nº 420, Julho-Dezembro de 2007, págs. 465-491.

Como consequência do preenchimento deste critério, contabilisticamente deve ser possível separar no património da sociedade de origem o conjunto de elementos patrimoniais, activos e passivos, que integram o ramo de actividade.

No Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 15 de Janeiro de 2002, Caso C-43/00, Andersen og Jensen, entendeu-se mesmo que para que esteja preenchida a noção de “ramo de actividade” o património transferido deve “poder funcionar como uma empresa autónoma, sem necessidade, para esse efeito, de investimentos ou entradas suplementares”, o que não invalida o recurso pela sociedade beneficiária a crédito bancário nas condições normais de mercado. Este Acórdão tem também interesse por concluir os elementos do activo e do passivo atinentes a um ramo de actividade devem ser transferidos na sua globalidade – pelo que não podem ser transferidas obrigações relacionadas com um mútuo contraído pela sociedade contribuidora se o produto desse mútuo se mantiver nesta última.

Mesmo para efeitos da legislação comercial, as participações sociais não constituem uma unidade económica pois só desse modo se compreende que o artº 124º do Código das Sociedades Comerciais ao estabelecer os elementos que podem, na cisão simples, ser destacados para constitui nova sociedade enumere separadamente: a) Participações noutras sociedades, quer constituam a totalidade quer parte das possuídas pela sociedade a cindir, sendo o objecto exclusivo da sociedade beneficiária a gestão de participações sociais; b) Bens que no património da sociedade a cindir estejam agrupados de modo a formarem uma unidade económica. Sobre este ponto veja-se VASCONCELOS, Joana, ob. cit, págs. 137 e segs.

Como avisadamente assinalam MENEZES LEITÃO, João e PEDRO SANTOS, João, no Parecer do CEF nº 76/07, já citado, uma participação social ou um conjunto de participações sociais pode inserir-se numa unidade económica, pois, “se conjuntamente com as participações se verifica a transmissão de outros elementos patrimoniais que configuram, no seu conjunto, uma infra-estrutura associada à gestão dessas participações, numa interacção funcional com os títulos, estaremos perante um verdadeiro ramo de actividade”, o que pode perfeitamente acontecer numa sociedade de gestão de participações sociais (SGPS).

XAVIER DE BASTO, J. G., A tributação do consumo e a sua coordenação internacional, Lisboa, Centro de Estudos Fiscais, 1991, págs. 170 e segs.

A Comissão Europeia tem repetidamente referido que o objectivo desta disposição é unicamente de simplificação administrativa e de protecção da tesouraria dos sujeitos passivos e que, de acordo com o princípio da neutralidade, a sua aplicação deve conduzir exactamente ao mesmo resultado, independentemente de o IVA ser facturado pelo cedente e depois deduzido pelo cessionário ou de a operação não ser tributada – cf. por exemplo, o nº 24 do Acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Novembro de 2003 (Caso C- 497/01) – Zita Modes v. Administration de l’enregistrement et des domaines

A ideia de que a empresa beneficiária é sucessora, para feitos de IVA, da empresa transmitente deverá alargar-se mesmo ao reporte do crédito de imposto nos casos em que subsistir um crédito a favor desta, à data da operação, por não ter sido efectuado, na totalidade, o reporte ou o reembolso de IVA que for devido e o exercício desse crédito deixar de ser possível por extinção da transmitente em consequência da fusão ou da cisão. É esse, aliás, o entendimento da administração fiscal que resulta, ainda que a título excepcional e mediante autorização prévia, para o caso de fusão de sociedades, no sentido de que “a empresa resultante da fusão poderá ser autorizada a utilizar os créditos das sociedades fusionadas, desde que estas tenham entregue as competentes declarações de cessação da actividade, e desde que seja feita prova do registo da fusão, uma vez que, face ao artº 112º da Lei das Sociedades Comerciais, aquele registo é condição de transmissão de direitos e obrigações daquelas sociedades para a sociedade incorporante” (cf. Informação nº 1034, de 2000.01.24, da Direcção de serviços do IVA/DGCI).

É, por isso, que se tem, muito justamente, entendido que à simples transmissão do direito ao arrendamento – que é considerada para efeitos de IVA como uma cessão de um bem incorpóreo e, por isso, tributada como prestação de serviços (nº1 do artº 4º do respectivo Código) - quando não integrada numa universalidade de bens, num conjunto patrimonial apto ao exercício de um ramo de actividade autónomo e independente, ou seja que assegure, por si só, a continuidade da actividade, não pode aplicar-se a não sujeição de IVA aqui em causa (cf. Ofício nº 32 260, de 7 de Março de 1990, do SAIVA/DGCI).

De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeia (Caso C- 497/01 – Zita Modes) a aplicação do regime não está dependente do facto de a empresa de destino dar continuidade às mesmas actividades da empresa de origem – basta que a empresa de destino seja ou venha a ser um sujeito passivo.

Na Directiva 2006/112/CE – artº 19º - está, porém, previsto, o que não acontecia na directiva anterior, que os Estados membros podem “igualmente adoptar todas as medidas necessárias para evitar a possibilidade de fraude ou evasão fiscais em razão da aplicação do presente artigo”.

XAVIER DE BASTO, J. G., ob, cit., pág. 171.

A não sujeição não é, por isso, também aplicável quando o adquirente seja um sujeito passivo isento ou esteja abrangido pelo regime dos pequenos retalhistas pois, num caso e noutro, não pratica quaisquer operações tributáveis a jusante.

Ofício-Circulado nº 124 850, de 21.11.89, da DSCA do SIVA/DGCI.

No mesmo sentido se pronunciou já a administração fiscal em informação vinculativa (Pº1588/04 e despacho de 2004.07.21) disponível em www.dgci.min-financas.pt.

Deve, aliás, sublinhar-se que, neste aspecto, já para efeitos de imposto municipal de sisa (que antecedeu o IMT) estas transmissões estavam sujeitas a imposto [cf. artº 8º, §§ 13º e 15º, do respectivo Código].

Mau grado no nº 2 do artº 15º do Decreto-Lei nº 287/2003, de 12 de Novembro se referirem apenas as isenções de imposto do selo, entende-se que mesmo havendo lugar a isenção de IMT em relação a uma dada transmissão por virtude de benefícios fiscais, designadamente por aplicação do disposto no artº 60º do EBF, a avaliação prevista no nº 1 do artº 15º do Decreto-Lei nº 287/2003, de 12 de Novembro, continua a ter lugar e terá consequências, designadamente, para efeitos de IMI. Doutro modo seria projectar através de uma vantagem fiscal no IMI um benefício fiscal que não está previsto para este imposto.

De modo a dar sequência a uma decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Acórdão de 21.06.2007 no Procº C - 366/05 – Optimus Telecomunicações SA contra Fazenda Pública)., na sequência também da Lei do Orçamento de Estado para 2009 foram alteradas as verbas 26.3. e 26.4. da Tabela Geral do Imposto do Selo, no sentido de excluir da tributação as entregas dos sócios em numerário. De acordo com aquela decisão “No caso de um Estado, como a República Portuguesa que aderiu ás Comunidades Europeias com efeitos a 1 de Janeiro de 1986 os artos 7º, nº 1 e 10º da Directiva 69/355, na redacção dada pela Directiva 85/303, proíbem a introdução, depois de 1 de Janeiro de 1986, de um imposto do selo sobre uma operação de aumento do capital social abrangida pelo âmbito de aplicação desta directiva que, em 1 de Julho de 1984, estivesse isenta do referido imposto ao abrigo do direito nacional”. Com efeito, o Decreto-Lei nº 154/84, de 16 de Maio, entrado em vigor em 21 de Maio de 1984, introduziu uma derrogação para as entradas de capital efectuadas em numerário ao regime de sujeição a imposto do selo à taxa de 1 % do valor do reforço ou aumento de capital das sociedades de capitais. No referido Acórdão são recordadas igualmente decisões anteriores a respeito de emolumentos exigidos pela inscrição no registo comercial e emolumento notariais pelo aumento de capital social de sociedades de capitais [cf., respectivamente, Acórdão de 21 de Junho de 2001 (no Procº C 206/99) e Acórdãos de 29 de Setembro de 1999 (no Procº C 56/98) e de 21 de Setembro de 2000 (no Procº C 19/99)], no sentido de que tais emolumentos eram proibidos pela Directiva 69/335, pelo que não constituía justificação para a incidência do imposto do selo nos casos de aumento de capital em numerário o facto de estes não estarem sujeitos aos referidos emolumentos.

Trata-se de uma alteração introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2009 (Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro). Anteriormente um resultado final de certo modo idêntico era conseguido através da “isenção” que se encontrava prevista na alínea q) do nº 1 do artº 7º do Código do IS.

Nos termos do artº 66º do Código do IS consideram-se sociedades de capitais as sociedades anónimas, sociedades por quotas e sociedades em comandita por acções, nos termos do artº 3º da Directiva nº 69/335/CE, de 17 de Julho. Além desta há também outra operação de reestruturação que não se considera também entrada de capitais, que é constituída pela “aquisição por uma sociedade de capitais em vias de constituição ou já constituída de partes sociais representativas da maioria dos direitos de voto de outra sociedade de capitais, desde que as partes sociais adquiridas sejam remuneradas, pelo menos em parte, mediante títulos representativos do capital da primeira sociedade”.